In Bezug auf die baulichen Veränderungen gab das alte WEG in § 22 vor, dass diese nicht beschlossen und verlangt werden können, wenn diese über die ordnungsgemäße Instandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums hinausgehen. Es bedurfte insoweit der Zustimmung sämtlicher Wohnungseigentümer, die durch die Maßnahme in ihren Rechten über das in § 14 WEG bestimmte Maß hinaus beeinträchtigt werden. Der Gesetzgeber sah eine Veranlassung, für Modernisierung oder modernisierende Instandsetzungen hier weitergehende Regelungen zu treffen, um der Wohnungseigentümergemeinschaft auch durch Mehrheitsbeschlüsse Veränderungen zu ermöglichen.
In Bezug auf die Modernisierungen lehnt sich § 22 Absatz 2 WEG seit 2007 an § 559 Absatz 1 BGB an. Diese Vorschrift befasst sich mit der Mieterhöhung bei Modernisierung. Definiert wird der Begriff Modernisierung über bauliche Maßnahmen, die den Gebrauchswert der Mietsache nachhaltig erhöhen, die allgemeinen Wohnverhältnisse auf Dauer verbessern oder nachhaltig Einsparungen von Energie oder Wasser bewirken. Für so genannte modernisierende Instandsetzungen hat der Gesetzgeber im Rahmen der WEG-Reform klargestellt, dass es bei den ursprünglichen Vorgaben und Vorschriften verbleibt. Dementsprechend können die Wohnungseigentümer Maßnahmen der modernisierenden Instandsetzungen weiterhin mit einfacher Mehrheit beschließen.
Für die Abgrenzung zu Maßnahmen, die der Modernisierung oder der Anpassung des Gemeinschaftseigentums an den Stand der Technik dienen, kommt es darauf an, ob die Neuerung einen Bezug zur Instandhaltung oder Instandsetzung hat. Die Frage ist also ob vorhandene Einrichtungen wegen bereits notwendiger oder absehbarer Reparaturen technisch auf einen aktuellen Stand gebracht werden oder einen zeitgemäßen Standard schaffen sollen. Das Vorliegen dieser Voraussetzung ist durch eine Kosten-Nutzen-Analyse zu ermitteln. In Abgrenzung zu den anderen Baumaßnahmen bedarf es daher bei den modernisierenden Instandsetzungen eines so genannten Motivationseffektes. Nach der Rechtsprechung liegt der maximale Zeitraum, bei dem noch von einer wirtschaftlich sinnvollen Amortisation der Mehraufwendung für modernisierende Instandsetzung gesprochen werden kann, bei etwa zehn Jahren. Dies vor dem Hintergrund, dass bei einer längeren Dauer eine realistische Einschätzung der Entwicklung, etwa der Energiepreise, kaum noch möglich und mit erheblichen Unsicherheiten behaftet ist.
Dementsprechend unterscheidet das Wohnungseigentumsgesetz mit der aktuellen Gesetzeslage zwischen vier Baumaßnahmen.
Das sind die Instandhaltung und Instandsetzung, die bauliche Veränderung, die Modernisierung und die modernisierende Instandsetzung. Über die ordnungsgemäße Instandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums kann mit Mehrheitsbeschluss entschieden werden. Auch über bauliche Veränderungen, die über die ordnungsgemäße Instandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums hinausgehen, kann im Wege eines Mehrheitsbeschlusses entschieden werden. Hier erfolgt allerdings die Einschränkung, dass es dann zusätzlich auf die Zustimmung derjenigen Wohnungseigentümer ankommt, deren Rechte über das in § 14 WEG bestimmte Maß hinaus beeinträchtigt werden.
Die Modernisierung im Sinne des § 22 Absatz 2 WEG stellt auch eine bauliche Veränderung dar. Diese aber in qualifizierter Form. Denn es handelt sich hierbei um Maßnahmen gemäß § 559 Absatz 1 BGB oder Anpassung des Gemeinschaftseigentums an den Stand der Technik, die dann mit doppelt qualifizierter Mehrheit beschlossen werden können. Es müssen drei Viertel aller im Grundbuch eingetragener Wohnungseigentümer und gleichzeitig mehr als die Hälfte der Miteigentumsanteile zustimmen. Zusätzlich ist zu beachten, dass die Maßnahme einer Modernisierung aber die Eigenart der Wohnanlage nicht ändern und keinen Wohnungseigentümer gegenüber anderen unbillig beeinträchtigen darf.
Die Instandhaltung und die Instandsetzung definieren sich durch Maßnahmen, die darauf gerichtet sind, einen bestehenden Zustand der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Einrichtungen und Anlagen zu erhalten. Diese Maßnahmen können aber auch der Wiederherstellung eines früheren Zustands dienen oder der erstmaligen Herstellung eines ordnungsgemäßen Zustands.
Bei der aktuellen Rechtslage lassen sich daher die Begrifflichkeiten der Instandhaltung, Instandsetzung und der modernisierenden Instandsetzung gemeinsam einordnen.
Dabei gehen die Wohnungseigentümer immer von einer Reparaturbedürftigkeit aus. Dies steht im Gegensatz zu den baulichen Veränderungen und den Modernisierungen, für die eben keine Reparatur oder Instandsetzungen zu Grunde liegen. Konkret bei der Modernisierung, wenn zum Beispiel eine Maßnahme auch nachhaltige Einsparung von Energie oder Wasser bewirkt. Motiviert durch diese Gesetzesänderung sahen sich Wohnungseigentümergemeinschaften berechtigt, im Rahmen der Modernisierung beziehungsweise Erneuerung auch über die Installation eines Blockheizkraftwerks beschließen zu können.
Das Amtsgericht (AG) Freiburg hat allerdings in seinem Beschluss vom 9. Juni 2008 ausgeführt, dass die Ersetzung der bisherigen konventionellen Heizung durch ein Blockheizkraftwerk eine Maßnahme sei, die über die bloße Instandhaltung und Instandsetzung hinaus gehe. Der Einbau sei keine so genannte modernisierende Instandsetzung, sondern eine bauliche Veränderung, die der Zustimmung aller Wohnungseigentümer bedürfe (Aktenzeichen 1 UR II 143/06).
Das Landgericht (LG) Koblenz hatte in einem Verfahren aus dem Jahre 2009 zu entscheiden, ob eine Beschlussfassung über die Sanierung einer Ölzentralheizung unter zusätzlichem Einbau eines Blockheizkraftwerks gültig sei. Hierzu hat das LG Koblenz in seinem Beschluss vom 26. Mai 2009 ausgeführt, dass der Einbau eines Blockheizkraftwerks neben einem Gas-Brennwertkessel weder eine modernisierende Instandsetzung noch eine Modernisierung darstelle. Er diene lediglich der Einsparung von Kosten der Energiebeschaffung. Der zusätzliche Einbau eines Blockheizkraftwerks sei nicht einer Beschlussfassung durch qualifizierte Mehrheit zugänglich. Ein zuschaltbares Blockheizkraftwerk sei in Bezug auf die Heizungsanlage etwas gänzlich anderes und entspreche mehr einem über den Stand der Technik hinausgehenden Stand von Wissenschaft und Technik. Die Einführung kostenintensiver Technik ohne in Bezug auf die Heizleistung entsprechenden Nutzen sei mit der Begrifflichkeit der Modernisierung nicht zu vereinbaren (Aktenzeichen 2 S 52/08).
Des Weiteren stellt das LG Koblenz aber auch unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 18. Dezember 2008 fest, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft durch den Betrieb der Anlage Unternehmer werde. Die durch die Anlage erzeugte Wärme und der Strom würden umsatzsteuerpflichtig werden. Durch den Betrieb eines Blockheizkraftwerkes würden gewerbliche Gewinne erzielt, die zu versteuern seien. Auch diese Rechtsfolge stelle eine Begründung dar, wonach grundsätzlich Mehrheitsbeschlüsse über die Errichtung eines Blockheizkraftwerks ausscheiden würden, da eine derartige „gewerbliche Tätigkeit“ der Gemeinschaft der Zustimmung aller Eigentümer bedürfe. Dieser Rechtssprechung ist nach der aktuellen Rechtslage zu folgen.