Das private Baurecht des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) behandelte viele Bauunternehmer und Bauhandwerker über Jahrzehnte mit Blick auf die Besicherungsmöglichkeiten ihrer Forderungen nur stiefmütterlich. Erst mit § 648 a BGB wurde der Werkleistende im Jahre 2009 als schützenswertes Wesen entdeckt.
Bis dahin war mit einer Handwerkersicherungshypothek (auf einstweiligem Verfügungsweg in Form einer Vormerkung) nur jener Auftragnehmer geschützt, der seinen Auftrag direkt vom Grundstückseigentümer erhielt. Nun kann nun der Anspruch auf Sicherheitsleistung für die Werklohnforderung gegenüber jedem Auftraggeber, egal ob Generalunternehmer, Hauptauftraggeber, Hausverwalter und so weiter erhoben werden. Dies gilt für Bauhandwerker des Bauhauptgewerbes ebenso wie für jene des Baunebengewerbes oder Architekten, Ingenieure, Garten- und Landschaftsbauer et cetera. Einzige Ausnahmen mit Blick auf die Pflicht zur Sicherheitsleistung sind die Öffentliche Hand und Privatpersonen, die Aufträge für ihr Einfamilienhaus (mit oder ohne Einliegerwohnung) oder ihre Eigentumswohnung vergeben. Hier geht der Gesetzgeber von einer hinreichenden Bonität aus, die ein Sicherungsinteresse hinfällig macht.
Die Sicherheit kann aus einer Hinterlegung, einer Hypothek oder einer Bürgschaft bestehen.
Dieser Anspruch besteht auch noch unmittelbar vor einer Fertigstellung oder Abnahme, nämlich bis zur vollständigen Zahlung. Der Anspruch auf eine Sicherheitsleistung umfasst die gesamte, noch ungesicherte Restforderung, einschließlich Zusatzaufträgen – die streitig sein können – und Nebenforderungen, zum Beispiel Zinsen bis zehn Prozent. Hierunter fällt auch die unverbindliche Auftrags- oder Angebotssumme aus dem Beginn des Vertragsverhältnisses. Vereinbarte Abschlagszahlungen ändern am Anspruch ebenfalls nichts. Lediglich berechtigte Minderungen, Auftragskürzungen oder Abzüge sind zu berücksichtigen. Die Frist zur Beibringung der Sicherheit sollte acht bis zehn Arbeitstage nicht unterschreiten.
Besonders erfreulich ist, dass eine überhöhte Sicherheitsforderung oder eine zu kurze Fristsetzung nicht zu einer Unwirksamkeit der Forderung führt sondern zur Pflicht des Auftraggebers, die korrekte Sicherheit zu leisten. Der Auftragnehmer muss lediglich die Kosten der Sicherheitsleistung, maximal zwei Prozent der Sicherheitssumme an den Besteller erstatten. Soweit die Sicherheit verwertet wird und sie zu hoch ausfiel, ist die Überzahlung zu erstatten und ein eventueller weiterer Finanzierungsschaden vom Auftragnehmer zu ersetzen. Die Verwertung der Sicherheitsleistung ist nach vereinbarter Fälligkeit, spätestens nach Forderungsanerkenntnis oder Titulierung möglich.
Das Inkrafttreten des § 648 a BGB hat zudem erhebliche Auswirkungen auf die zur Verfügung stehenden Vorgehensweisen und die Prozesssituation in den typischen Streitfällen, wenn mit der Fristsetzung die Folgen bereits angedroht werden.
1) Sind noch Restarbeiten offen, kann der Handwerker die sofortige Arbeitseinstellung vornehmen.
Sodann kann er nach § 642 BGB oder § 6 Nr. 6 Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen – Teil B (VOB/B) vorgehen und die angemessene Entschädigung, den Verzögerungsschaden, bei Fremdausführung durch den Auftraggeber auch Schadenersatz (pauschal fünf Prozent) sowie Gewinnausfall geltend machen. Eventuell gilt eine Ausführung der Arbeiten durch einen Dritten dann ebenfalls als Teilkündigung (§ 2 Nr.4 VOB, im Einzelnen streitig).
2) Klarheit schafft man hier durch Kündigung nach Nachfristsetzung zur Sicherheitsleistung mit Kündigungsandrohung.
Danach kann der Bauhandwerker nach § 645 BGB seinen Anspruch auf Vergütung der erbrachten Arbeiten sowie seinen Vertrauensschaden verlangen. Gegebenenfalls geht dies auch mittels einer Pauschale in Höhe von fünf Prozent der nicht mehr ausgeführten Arbeiten. Die vom Gesetzgeber vorgegebene pauschale Lösung ist nicht üppig, trägt aber den Charme zügigen Prozessierens in sich.
3) Der Minderungsfall
Macht der Auftraggeber gegen Ende des Bauvorhabens oder nach Abnahme Mängel geltend und zahlt die letzte Abschlags- oder Schlussrechnung nicht, kann der Bauunternehmer nun immerhin Sicherheitsleistung verlangen. Das wird vor allem jene Besteller treffen, die die Masche vom Einbehalten wegen angeblicher oder deutlich überzogen dargestellter Mängel nutzen wollen, müssen sie nun doch auf die eine oder andere Art in die Tasche greifen.
Bekanntlich umfasst ein Mängeleinbehalt das Recht, auf die Forderung das Dreifache dessen zurück zu halten, was eine Mängelbeseitigung kosten würde. Dies bedeutet bei so manchem Auftrag für den Handwerker den vollständigen Gewinn oder gar mehr. Leistet aber nun der Auftraggeber die geforderte Sicherheit nicht, entfällt das Zurückbehaltungsrecht des Auftraggebers. Es entsteht ein Abrechnungsverhältnis.
Bekanntlich tut zwar so mancher Mitmensch auch Dinge, die er nicht darf, jedoch verbessert das die Prozesssituation bei der Zahlungsklage auf Restwerklohn erheblich. Auch kann die Prozessdauer, die bis zu einer Titulierung des Werklohnes durch Beweisaufnahmen verstreicht, erheblich verkürzt werden, da das Gericht so manches Sachverständigengutachten in dieser Situation gar nicht mehr einholen muss, kommt es doch auf Mängel nicht mehr an. Der redliche Kunde muss sich nicht grämen.
Stellt er Sicherheit, hat er die vollen Zurückbehaltungs-, Minderungs- oder Schadenersatzrechte, je nach konkreter Situation.
Insbesondere kann er bei seinem Rechnungseinbehalt dann auf den komfortablen Faktor Drei seiner geschätzten Mängelbeseitigungskosten zurückgreifen.
Achtung: Umgekehrt läuft das Verlangen nach Sicherheitsleistung ins Leere, sobald der Auftraggeber berechtigterweise Frist gesetzt hat zur Beseitigung von Mängeln oder bereits ein Grund zur Kündigung durch den Auftraggeber aus wichtigem Grund vorlag. Dann bestehen die „Druckrechte“ des Auftraggebers fort.
Wichtig zu wissen ist schließlich, dass das Recht, Sicherheit nach § 648 a BGB zu fordern, nicht ausgeschlossen werden kann. Nicht einmal ein Verzicht kann wirksam vereinbart werden. Der Gesetzgeber hat sich hier schützend vor den Bauhandwerksbetrieb gestellt, der, um zum Zuge zu kommen, keine Schutzvorschriften abbedingen soll.